职场真实案例：假外包真派遣

随着我国国家信用体系建设的步伐越来越快，"守信激励，失信惩戒"作用日渐凸显。我们呼吁，一方面，企业规范用工是关键，与此同时，劳动者也要加强职业素质教育。同时，相关执法部门间也要加强协作，共同加大失信惩戒力度。我们知道，对于劳务派谴人员，应该与正式工同工同酬，单位也应该给被派谴人员提供五险一金。有的单位为了规避成本，采取假外包真派谴的形式进行用工，那么，如果处理呢?

假外包真派遣处理方法：《劳务派遣暂行规定》第27条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。劳务派遣与服务外包、承揽在一定程度上具有相似性，《劳动合同法》修正案出台之后，很多劳务派遣公司就开始酝酿如何将劳务派遣用工变换一种形式以规避法律规定，首当其冲的就是采用服务外包或承揽的方式。因此，为了避免劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实，本条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照劳务派遣处理。防止了劳务派遣的非法变种。

网络案例：从1999年入职，到2017年因被评为先进获外出参观学习机会，张xx(化名)在河南一家xxxx工程公司xxxx县分公司(以下简称"xxxx分公司")工作了18年。若不是参观期间受到事故伤害身亡，他或许还将继续在这家企业工作以"派遣工"的身份工作。

这种劳动身份的尴尬，让张xx在去世后，就其工伤的认定和工伤责任该由谁来承担出现争议。记者近日调查发现，在法律对劳务派遣严格限制、明确用工单位使用被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量10%的情况下，一些用人单位"借劳务外包之名，行劳务派遣之实"，减少劳务派遣用工比例，逃避法律责任，也让劳动者成为最大受损方。

分析一：工作18年，一直是派遣工:1999年，张xx到xx县分公司工作。他与某xx劳务派遣公司签订了劳动合同，并根据劳务派遣协议，又被派遣至河南一家xxxx工程公司，在汤阴县分公司工作。20xx年x月，因被xxxx县分公司表彰为"春季规模突破"劳动竞赛先进个人，张xx获外出参观学习的奖励。但就在这个过程中不幸发生，张xx经抢救无效死亡。不过，认定工伤的过程并不容易。某xx劳务派遣公司、xx工程公司、xx县分公司，几家单位的存在及关系让张xx的家属不清楚，该向谁主张工伤待遇？通过查询员工工资情况和签到表，张xx的妻女发现，张xx与xx劳务派遣公司签订劳动合同，xx县分公司对和张xx相同性质的员工进行管理、考核、定薪，和张xx建立事实劳动关系的是xx县分公司。张xx的妻女认为，张xx被xx县分公司"假外包、真派遣"。然而，现实中，"假外包、真派遣"情况的确存在且并不少见。由于外包能在短期内快速降低用工比例且容易操作，一些企业以"业务外包"方式降低劳务派遣工比例，但这种外包并非规范意义上的业务对外承包。比如，用工单位将某项业务整体外包，承接外包业务的单位仍然是原来的劳务派遣公司，劳动者工作场所仍在原单位，接受原单位管理，其实质仍是劳务派遣用工。"这种名为外包实际行劳务派遣之实的行为就被认为是‘假外包、真派遣’。"北京xxxx事务所律师李xx说。

分析二：企业偷梁换柱应对新规：北京xxxx事务所律师李xx告诉记者："劳务派遣是一种补充用工形式，其优势在于能够满足用工单位在用工方面的灵活性和季节性等需求。自这种形式进入中国后，劳务派遣逐渐被某些用人单位大规模采用，甚至遭到滥用。2012年修订后的《劳动合同法》对劳务派遣进行了严格限制。2014年施行的《劳务派遣暂行规定》又进一步明确用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

"很多企业达不到使用派遣工的条件，无法继续大肆使用劳务派遣工。"李xx律师介绍，一旦用工单位违反法律规定的范围使用派遣工，就属于无效的劳务派遣。这样一来，对承担劳动者工资、福利待遇、社保费等的用工单位来说"并不划算"。

"所以，很多企业想到用外包的形式规避劳务派遣的用工主体责任。我国法律对于外包用工没有规定，用工单位认为一旦发生劳动争议时，可以将责任推给外包公司。"李xx律师说。

李xx律师介绍，在《劳务派遣暂行规定》给予2年过渡期的背景下，不少企业将原有的劳务派遣岗位转化为外包形式。

"外包"和"派遣"的界定并非泾渭分明。李xx律师介绍，司法实践中主要依据以下几个考量因素：用工管理方式，即发包方是否对劳动者存在直接用工管理；劳动报酬的支付主体，即发包方是否直接向劳动者支付工资；承包费用的结算方式，即基于服务人员还是服务成果进行费用结算；承包方是否具有劳务派遣资质等。分析三：最后劳动者成为最大受损方:"假外包、真派遣"除了能规避使用比例的限制外，在李xx看来，用人单位还可以借此规避签订无固定期限劳动合同。

"假外包、真派遣"关系下，劳动者成最大受损方。李xx律师解释道，外包公司资质良莠不齐，劳动者维权时可能会因外包公司注册资本低受阻，但想要找用工单位承担连带责任又缺少法律依据。

在张xx认定工伤一案中，李xx律师认为，不论中间出现多少单位主体，张xx的工作地点、工作内容并没有发生变化，但恰恰是因为这些主体的出现才导致其工伤认定受阻。即便最后认定了工伤，也会因诉讼周期长让劳动者疲惫不堪。

"从案件描述及张xx家属提供的证据可看出，xx县分公司实际上是与张xx形成最紧密用工关系的主体。"李xx律师说，"而事实上，xx县分公司是风险最小一方，为其服务的人员也转化为了‘别人的员工’，发生伤害要认定其责任也难。"

实践中，很多劳动者仅关注工资标准、工作地点，对于自己属于何种性质的用工并未特别注意，甚至因为不懂法而根本不知晓所签合同为何物，等到发生纠纷后才恍然大悟。

因此，李xx律师建议劳动者在求职及提供劳动过程中要擦亮双眼，应从管理主体、规章制度遵守、考核等方面来甄别是劳务派遣还是业务外包。

从管理主体来看，劳务派遣由用工单位对劳动者进行管理与监督，而业务外包是由外包公司对所聘用的劳动者进行管理，用工单位不进行管理；从规章制度遵守来看，劳务派遣要求劳动者接受用工单位规章制度的管理，而业务外包中并无要求；从考核方面来看，劳务派遣中用工单位可以对劳动者工作能力、业绩等进行考核，而业务外包因为关注点在于工作成果，所以所服务的单位不对提供服务的劳动者进行考核。

李xx律师提醒，如果劳动者发现所在单位并不是真正的外包，应保留接受所在单位用工管理的相关证据，以便将来与该单位确认劳动关系、要求支付各项补偿、赔偿等时使用。

End.

作者：面试网

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